2016年04月27日

秘书长说 | 我们为何要对慈善法集体建言
秘书长说 | 慈善法来了!非公募基金会怎么办?圆桌论坛(二)

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秘书长说 | 慈善法对非公募基金会意味着什么?

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2016年4月24日下午,第八届中国非公募基金会发展论坛(CPFF8)第二期“秘书长说”在北京三一基金会·3ESPACE成功举办。

本期“秘书长说”主题为“慈善法来了!非公募基金会怎么办?”。

民政部民间组织管理局基金会管理处处长马昕,北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍,南都公益基金会常务副秘书长彭艳妮,爱佑慈善基金会副秘书长高宝军,北京百度公益基金会秘书长郭力等嘉宾和50多位来自不同类型基金会的负责人参加了本次“秘书长说”主题沙龙。

点赞网社区创新部总监,北京负责人谭红波主持了主题沙龙。

本文主要总结了主题演讲环节北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍的发言——《慈善法对非公募基金会意味着什么?》

后续将会发出圆桌论坛环节的内容,敬请期待!

慈善法对非公募基金会意味着什么?

金锦萍——北京大学法学院非营利组织法研究中心主任

很高兴有机会跟大家分享这个题目,刚才特意问了一下,咱们是否全是非公募基金会。其实在《慈善法》颁布之后,我们的数量在基金会总数里面已经超过公募基金会了,但我们这个名称很可能会进入历史的纸堆,因为《慈善法》里对公募、非公募的区分可能会打破。所以我想如果从这个视角切入,我就转一个思路:《慈善法》来了,我们暂且还叫非公募基金会吧,我们该怎么办?其实非公募基金会跟公募基金会相对,是因为2004年的《基金会管理条例》,条例里的特点我把它概括为“身份识别式”,意思是在你登记的一刹那,就把你识别为公募的或是非公募的。这个身份也有转变的可能性,比如像有些地方的非公募基金会,已经转成了公募基金会,但大量的非公募基金会还是保持了这个特色。

长期以来,我们会把非公募基金会看作什么样的存在呢?一是非公募基金会官方色彩比较浓;二是它的自由度更大。所谓的自由度就是它的资金来源非常特定,它的治理结构多受创办者左右,这与它的第一个特征是联系的,来自于政府的意志比较大。但现实中我国的非公募基金会: 第一,很多元化。它名义上叫非公募基金会,实质上资金来源非常多元化,甚至打了大量的擦边球,在从事着一种灰色地带的募捐活动,比较典型的是高校的教育基金会,它的多元化程度超过了很多欧美的基金会。第二,很多非公募基金会独立性不强,没有在创办者那里断奶,比如像公司创办的非公募基金往往会在较大程度上依赖创办的公司,独立性不像我们预期那么强。

《慈善法》,其实艳妮在做建言的时候也有人联系我,我明确拒绝了,我说我不做联署,我会单独署名,因为我在前面已经表明态度了,我已经单独署名了。我的小短篇文章几乎每个人大和政协委员人手一册,所以我不想做联署,而且我觉得很多时候联署会淹没一些理性,这恰恰是我比较抗拒的。我们发现《慈善法》颁布过程中,非公募基金会起了一些作用,比如制作了《慈善法》的研究,也在一些地方发声了,现在不去管过程怎么样,来看通过了的版本,已经落实成法条之后,它将对我们这个群体的影响有多大?

第一,慈善组织。

以后是不是非公募基金会必然是慈善组织?不见得。之前的《基金会管理条例》使得中国所有的非公募基金会都成为了慈善组织。但现在提供了一种可能,我是非公募基金会,我可不可以不成为慈善组织这是法律的一种自由度,基金会是可以这样选择的。但是如果不成为慈善组织,会不会有什么问题?这就涉及到以后的税收政策,是跟慈善组织挂钩,还是跟基金会挂钩的问题。如果以后的税务部门一旦把慈善组织看做一个类别,基金会看做一个类别,只要你是慈善组织或者基金会,都可以有税收优惠,那么很多基金会也许就会选择不成为慈善组织,不受慈善法约束。如果一些基金会资金来源特定性非常强,基金会只要对特定捐赠人负责和解释就可以了,不一定要成为慈善组织。所以基金会要结合自己现在的实际情况,和接下来税收政策进行决策。

第二,关于什么是慈善活动的界定。

说到非公募基金会,我们曾经的期待就是它能够去资助一些非传统慈善活动,而跟有助于行业的支持,比如一种社会的创新,比如具有更长远的目标,可能当下的人都看不到公益价值,只是一小撮人看到了,这些非公募基会的优点所在。所以当我们今天去看《慈善法》规定的时候,大家会看到《慈善法》一二三项依赖于慈善活动的描述,扶贫济困的;关于残疾人、病人、弱势群体这一块的;关于救灾的。这三项全是传统慈善法,第四五项一般把它看成公益方面,促进教科文卫体事业的发展,环保污染防治的,最后兜底条款就是其它。这么去看我们应该感谢第三条,第三条对于慈善的界定已经脱离传统慈善的局限性,它使我刚才讲的期待依然还存在,意味着当我们很多非公募基金会去梳理的时候,依然寻求一种独特传统的价值。从某种意义上来说,你们是更能够去支持那些只有一小部分人认可,但是依然对人类的命运,对这个社会发展具有更大的价值,但却不容易获得一般捐款支持项目。

 第三,慈善募捐和捐赠的问题。

这是对我们影响最大的点之一——公募资格的放开。很多非公募基金会奔走相告,我们也可以公开募捐了!只要我们设立满两年,运行规范,都可以通过相应程序申请。那么问题是,我们获得公募资格的“对价”是什么?我一般会通过财产来源特定还是不特定来区分基金会类型。我的视角和法律视角有一些差别,差别在于,我不认为有公募资格就代表有公募能力。当成为慈善组织以后,公众就会认为你成为了一个公共组织,你的存在对我们的公共利益是有利的。所以法律才会规定花钱的比例。但另一方面,我们不能片面要求慈善组织越花钱越好,我们要考虑慈善组织的发展。下个月有一本书会出版,大约40多万字的一本书,探讨美国人是如何解决这个问题?“在美国公共慈善机构,每年强制支出法律不做硬性规定,因为法律不管,自会有捐赠者和社会来管,当捐赠者发现你的花钱效率特别低的时候,捐赠者就不会再支持你了。所以会发现美国的慈善机构有好多类,比如社区基金会的自筹部分使用效率就是非常高的”。现在法律规定了定向募捐——如理事、会员等特定人群,而基金会是没有会员的。从某种意义上来看,这个“等”字是不是还有其他可能性?所以这需要立法解释,或者通过其他方式来填补。这样非公募基金会就面临着左右为难的状态,是维持现状,还是迎战公募之后的挑战,你做好准备了么?

第四,慈善信托

我们看慈善信托到的时候,很多人会说好事,以后我们这些基金会也能做受托人了,但是我们在想一个问题,是不是我们面临的竞争也激烈了,有可能原先的捐赠者会转化成慈善信托的委托人,不再向你捐赠了。如果把信托公司作为受托人的话,信托公司的优势在于在资产保值增值方面有专业性,但在公益性上远不如公益机构。我们要懂得规则的变化对我们的影响,法律的赋权内容对我们的影响性评估,慈善领域内会涌入更多的竞争者。

再往后看,大家也发现后面的几个内容,信息公开,信托管理,支持公开等。所以《慈善法》到来之后,我们需要做大量的工作,首先你要懂得规则变化对我们的影响是什么?第二你要懂得法律里面的赋权内容是不是一贯都得去申请获得,你要做影响性评估。同时还有一个很大的问题,可能慈善领域会有更多的竞争者,很多具有丰富商业经验和管理经验的人想进入这个领域,如果我们还是固步自封,还是觉得有个基础在那里,就能够高枕无忧的话,那估计够呛了。

 几点期望和建议:

一是不建议所有的非公募基金会都去申请公募资格;

二是希望非公募基金会里面还是有一些主体留下来,默默做社会的守护者,开发一些可以创投现实、为人类负责的公益项目,不去取悦公众,或者为名为利,这个社会很多时候恰恰是一些沉默的坚守者决定了社会的走向。谢谢!

作者:金锦萍  编辑:石敏诗

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